Konkurranseloven fyller 20 år – på tide med en helhetlig gjennomgang?

Dagens konkurranselov fyller i år 20 år og er i all hovedsak en harmonering av norsk konkurranselov i forhold til den europeiske konkurranselovgivningen. Konkurransepolitikkens målsetting har som formål å fremme konkurranse for derigjennom å skape effektiv ressursutnyttelse. Ved å innrette konkurransepolitikken mot å oppnå virksom konkurranse vil man kunne bidra til store besparelser for konsumentene i form av lavere priser, eller økt konsumentoverskudd i form av bedre utvalg og bedre service. I dagens konkurranselov, i likhet med tilsvarende konkurranselovgivning i de fleste andre europeiske land, har Konkurransetilsynet i hovedsak tre hovedoppgaver i så måte: 1) §10 – gripe inn mot konkurransebegrensende avtaler mellom konkurrenter (typisk karteller, ulovlig informasjonsutveksling, eller annen form for samarbeid om priser og/eller markedsdeling), 2) §11 – gripe inn mot konkurransebegrensende atferd fra dominerende foretak (såkalt misbruk av dominerende stilling), og 3) fusjonskontrollen (hvor Konkurransetilsynet vil gripe inn mot fusjoner og oppkjøp hvis disse bidrar til betydelig svekkelse av konkurransen i markedet). Ved brudd på konkurranselovens §10 eller 11 kan Konkurransetilsynet gi administrative gebyrer til foretakene på inntil 10% av relevant omsetning.

Det har vært gjort mindre og større endringer i konkurranseloven av 2004 siden denne ble innført. Sist i rekken er forslag om innføring av nye verktøy. I Norge hadde man våren 2023 to forslag til endring i konkurranseloven på høring; overtredelsesgebyr og ledelseskarantene og et markedsetterforskningsverktøy. Tanken med førstnevnte er at en slik personstraff til involverte personer, i tillegg til foretaksgebyrene, vil gi sterkere incentiver til å holde seg innenfor lovens rammer. Intensjonen bak sistnevnte foreslåtte endring, innføring av et markedsetterforskningsverktøy, er at dette gir Konkurransetilsynet muligheter til å gripe inn mot atferd og avtaler som tilsynet selv mener kan være konkurranseskadelige, men som ikke nødvendigvis er i strid med hverken §10 eller 11.

Hva er så dette markedsetterforskningsverktøyet? Vi kjenner ikke enda til detaljene, og strengt tatt heller ikke om det blir innført, men hovedtrekkene i verktøyet er at Konkurransetilsynet kan bestemme seg for å innlede en undersøkelse av et marked hvor det, for eksempel, kan være en bekymring om at det er strukturelle problemer i markedet som hindrer virksom konkurranse. Som eksempler på dette viser Nærings- og fiskeridepartementet i sitt høringsnotat til en bekymring om at økt digitalisering og plattformteknologier kan øke tendensen til maktkonsentrasjon.

Tilsynet kan som et utfall av en markedsetterforskning treffe bindende vedtak som enten kan adressere atferd i markedet eller strukturelle forhold, og i ytterste konsekvens vil tilsynet kunne bryte opp selskaper dersom de mener at en slik løsning er nødvendig for å rette opp i de eventuelle konkurranseutfordringene i det aktuelle markedet. Det er naturligvis slik at strukturelle inngrep vil kunne bli oppfattet som svært inngripende overfor selskapene som blir rammet av dette. Slike bindende vedtak kan tilsynet i dag kun treffe ved overtredelse av §10 eller 11, eller gjennom fusjonskontrollen.

Hovedbakgrunnen for nye verktøy synes å være en bekymring for at dagens konkurranselov i for liten grad gir muligheter for å sanksjonere atferd som kan gi redusert konkurranse når man ser flere forhold i sammenheng. Det kan argumenteres med at dagens konkurranselov kanskje i mindre grad er egnet til å håndtere strukturelle forhold ved markedene, som for eksempel nettverkseffekter, byttekostnader, samt asymmetrisk informasjon. Noen mulige kandidatmarkeder for bruk av dette verktøyet er digitale markeder og dagligvaremarkedet, som begge er på Konkurransetilsynet sin liste over prioriterte markeder.

Det er flere spørsmål som kan reises i forhold til en ny endring av konkurranseloven. Det ene spørsmålet er om et slikt markedsetterforskningsverktøy er nødvendig, all den tid Konkurransetilsynet allerede har vide fullmakter – både til å etterforske og til å overvåke markeder. Tilsvarende verktøy vurderes riktignok også i andre land, og har også i første omgang blitt lagt i skuffen av EU Kommisjonen som for noen år siden jobbet med en tilsvarende ordning (New Competition Tool). Flere har argumentert for at en særnorsk løsning som ikke er koblet opp mot europeisk praksis vil kunne gi betydelig større usikkerhet for bedrifter for hva som er tillatt etter konkurranseloven.

Det andre spørsmålet som enkelte aktører har tatt til ordet for, er om man kanskje heller burde ha en mer helhetlig gjennomgang av 20-åringen, hvor også et markedsetterforskningsverktøy kan sees i en større sammenheng. Det er ofte en god ide å evaluere hvor godt en lovgivning fungerer, og tiden er kanskje inne til dette nå.

Jan Yngve Sand