Schibsteds oppkjøp av Nettbil – en kommentar^{# Jeg var konkurransedirektør da Konkurransetilsynet forbød Schibsteds oppkjøp av Nettbil i november 2020 og da saken ble behandlet av Konkurranseklagenemnda våren 2021. Dette er mine personlige synspunkter alene, og ikke nødvendigvis sammenfallende med noen andres syn.}

Konkurransetilsynet la i november 2020 ned forbud mot Schibsteds oppkjøp av Nettbil (se Konkurransetilsynet, 2020). Begrunnelsen var at et slikt oppkjøp, der Finn og Nettbil ville bli del av samme selskap, ville medføre en betydelig begrensning av effektiv konkurranse i markedet for markedsbasert omsetning av bruktbiler. I mars 2023 kom Høyesterett til at det ikke var grunnlag for et slikt forbud, og oppkjøpet ble endelig godkjent.^{# Schibsted påklaget Konkurransetilsynets vedtak til Konkurranseklagenemnda, som stadfestet tilsynets vedtak i mai 2021 (se Konkurranseklagenemnda, 2021). Schibsted tok ut søksmål, og Gulating lagmannsrett opphevet forbudet i mars 2022 (se Gulating lagmannsrett, 2022). Staten ved Konkurransetilsynet anket omgjørelsen inn for Høyesterett, men i mars 2023 forkastet Høyesterett denne anken (se Høyesterett, 2023). Det medførte at tilsynets forbud ble opphevet, og Schibsteds oppkjøp av Nettbil var endelig godkjent.}

Oslo Economics (OE) var konsulenter for Schibsted i første fase av denne saken, frem til og med Konkurranseklagenemndas behandling, og skrev blant annet en rapport på vegne av partene (se Oslo Economics, 2020). I forrige nummer av Samfunnsøkonomen kom de med kritikk mot Konkurransetilsynets økonomiske analyse i den aktuelle saken (se Bergh mfl., 2023).

Jeg er enig i at domstolens opphevelse av tilsynets vedtak gir grunn til å se kritisk på begrunnelsen som Konkurransetilsynet ga for å nedlegge et forbud. For fremtidige saker er imidlertid det mest interessante ved OE sin kommentar deres synspunkter på bruk av økonomisk teori og metode. De mer enn antyder at Konkurransetilsynet gjør grove feil i sin økonomiske analyse. De skriver blant annet at «svakhetene er knyttet til helt grunnleggende metodikk for markedsavgrensning og analyser av konkurransenærhet», og at «Konkurransetilsynet baserte bærende premisser på noe som fremstår som postulater». Hvis det er tilfelle, vil det ha betydning for økonomisk analyse i fremtidige fusjonssaker. I det følgende vil jeg drøfte de metodiske spørsmålene de reiser, og kun i begrenset grad drøfte saken som sådan.

For det første reiser OE spørsmål angående hva som er korrekt metode for markedsavgrensning. Spørsmålet er hvem som konkurrerer med hvem, nærmere bestemt om de to fusjonerende partenes produkter er i samme marked og eventuelt hvilke andre produkter som er i det samme relevante markedet. For å svare på det, er det i tråd med det OE skriver vanlig å benytte den såkalte hypotetiske monopolist testen (også kalt SSNIP testen). Det er et rammeverk for analyse, og spørsmålet er om en hypotetisk monopolist vil finne det lønnsomt med en liten, varig prisøkning. Hvis svaret er ja, indikerer det at det er lite lekkasje til andre produkter når prisen settes opp. I så fall er det relevante markedet definert.

Det er åpenbart at utgangspunktet ikke kan være en av de fusjonerte partenes produkter. Hver bedrift har ventelig satt optimale priser i utgangspunktet, så svaret på spørsmålet om prisøkningen er lønnsom er da per definisjon nei. Da må utgangspunktet være noe annet, men selvsagt knyttet til den aktuelle saken. I det nye utkastet til retningslinjer for markedsavgrensning foreslår EU-kommisjonen at kandidatmarkedet består av de produktene som er i fokus i den aktuelle saken (se EU-kommisjonen, 2022):

Dette er helt i tråd med tilsynets tilnærming, hvor «utgangspunktet for markedsavgrensningen er partenes produkter».^{# Se også fotnote 37 i EU-kommisjonen (2022), hvor de gir et eksempel fra fusjonskontrollen der det er overlapp mellom partene på flere områder og hvor de da starter med det tilfellet hvor det er forventet mest overlapp mellom partene.} Det vil i dette tilfellet si Finn og Nettbil sine produkter, og en starter da med å se om de overlapper i en slik grad at de er i samme marked. Det betyr ikke, slik OE synes å mene, at en dermed har forutsatt at de er i samme marked. Når den hypotetiske monopolist testen kvantifiseres, altså det utføres en økonomisk analyse, skjer det ved typisk ved en såkalt kritisk tap analyse.^{# Se for eksempel O’Brien og Wickelgreen (2003) som utledet testen for tilfellet med to produkter. Se også Katz og Shapiro (2003) og Daljord mfl. (2008) som så på hvorvidt det er lønnsomt med prisøkning på kun ett produkt.} Da er utgangspunktet nøyaktig det samme, fokus er på de fusjonerende partenes produkter og i hvor stor grad de betraktes som alternativer for kunden. Så i henhold til økonomisk metode er den tilnærmingen som ble anvendt i denne saken den korrekte. Utgangspunktet er partenes produkter. Av den grunn kan jeg vanskelig se at det er noe metodisk galt med tilnærmingen, og det er overraskende at OE tilsynelatende er kritisk til en slik tilnærming. Kanskje kritikken heller må tolkes som at den går konkret på selve analysen i denne saken, hvorvidt det i diskusjonen av de to partenes produkter er godt nok dokumentert at de er gode alternativer for kundene og dermed i samme marked? I så fall er det noe annet enn en grunnleggende svakhet ved metoden som er benyttet.

OE siterer uttalelser fra Høyesteretts dom, der Høyesterett åpenbart er usikker på hvorvidt ordet overlapp betyr noe annet enn substitusjon. I stedet for ytterligere å bidra til denne forvirringen, kunne kanskje OE enkelt oppklart dette. Det er for oss økonomer ingen grunn til å anta at ordet «overlapp» har et annet innhold enn ordet «substitusjon». Overlapp er, fra et samfunnsøkonomisk ståsted, en sammenlikning av en rekke produktkarakteristikker. Overlapp, definert som likheter mellom produktkarakteristikker, er således et direkte mål på substituerbarhet. Det er juristene ikke nødvendigvis fullt ut kjent med.

For det andre fester OE stor lit til Høyesteretts betraktninger angående prisforskjeller. Høyesterett argumenterer for at stor prisforskjell nærmest er et eget kriterium som alene kan avgjøre om to produkter ikke tilhører samme marked. Det relevante i denne saken er vertikal produktdifferensiering, der alle kunder har samme oppfatning om hvilket produkt som har høyest kvalitet. Partene i denne saken er enige om at Nettbil tilbyr et produkt med høyere kvalitet enn Finn. Kort fortalt kan du som kunde levere fra deg bilen, og Nettbil står for selve salget og tar også risikoen ved reklamasjon og annet. Ved salg på Finn, derimot, er det du selv i mye større grad ansvarlig for salget av din egen bil.

Produktet med lav kvalitet må nødvendigvis ta en lavere pris enn prisen på høykvalitetsproduktet for å oppnå salg. Prisforskjeller mellom de to produktene kan derfor innebære at produktene er gode alternativer for kunden, til tross for at det er kvalitetsforskjeller. En kunde kan være indifferent mellom et produkt med høy kvalitet og høy pris og et produkt med lav kvalitet og lav pris. Det avhenger av hvordan hver kunde verdsetter kvalitet, målt opp mot prisforskjellen på lav- og høykvalitetsprodukt. Det er derfor ikke naturlig ut fra en økonomisk synsvinkel å si at en prisforskjell over en viss terskel vil utelukke at de er alternativer for en kunde, da det vil typisk finnes en kvalitetsforskjell som er så stor (eller liten) at en kunde er indifferent.

OE viser til Høyesterett sine uttalelser om prisforskjeller, og Høyesterett skriver følgende:

OE synes å godta Høyesteretts utsagn, som innebærer at dersom prisforskjellen er tilstrekkelig høy kan to produkter ikke være i samme marked, uten noen som helst kritisk refleksjon. Ut fra økonomisk teori er det grunn til å minne om den marginale kunde, den som er akkurat indifferent mellom et produkt med høy kvalitet og høy pris og lav kvalitet og lav pris. I et slikt tilfelle vil selv en liten prisendring ha betydning for valget for den marginale kunde. Den marginale kunde finnes også i dette tilfellet, og det er grunn til å tro at det er mer enn en person som vurderer å bytte.^{# Konkurranseklagenemnda skriver følgende: «I interne undersøkelser utført av Nettbil fremkommer det at en betydelig andel av kundene til Nettbils hadde forsøkt å selge bilen sin på Finn før de valgte Nettbil.» (pkt 102)} Ifølge Nettbil er Anita et eksempel på en marginal kunde. Nettbil skrev i reklame for sitt produkt, før de ble oppkjøpt av Schibsted:

Det er kun et eksempel, men illustrerer et viktig poeng vi har lært fra økonomisk teori. Det kan føre galt av sted hvis vi kun ser på produktegenskapene, i dette tilfellet stor forskjell i kvalitet, og ut fra det konkluderer med at det er kun to typer kunder: I dette tilfellet de som foretrekker Nettbil og de som foretrekker Finn.^{# I konkurranseretten er dette kalt «toothless fallacy». I en sak vedrørende United Brands ble det hevdet at bananer og andre frukter som for eksempel epler ikke var i samme marked. Det ble begrunnet med at veldig unge og veldig gamle mennesker, som er uten tenner, har vanskelig for å tygge harde frukter. Men hva med alle andre kunder, som ikke av slike grunner er forhindret fra å velge mellom bananer og andre frukter?}

Det er vanskelig å skjønne hvordan en i praksis skal sette en slik øvre grense for prisforskjell. Hvis det er relativ prisforskjell en betrakter, hva da med Facebook Marketplace versus Finn? Begge selger bruktbiler, men forskjellen er blant annet at Facebook Marketplace ikke tar betalt mens Finn tar betalt. Skal en da ut fra det alene konkludere med at de ikke kan være i samme marked, da det er uendelig stor prisforskjell? Etter mitt syn taler økonomisk metode for at betydningen av store prisforskjeller vurderes konkret i hver sak, der stor kvalitetsforskjell vil innebære at også prisforskjellen må være stor for at de skal være i samme marked. Det er vanskelig å skjønne hva OE mener når de hevder at dette synspunktet er basert på et postulat. La oss håpe at Høyesteretts tilnærming, som kan leses som at vi kan konkludere med at to produkter ikke er i samme marked hvis prisforskjellen er stor, ikke anvendes i fremtidige saker.

For det tredje er OE av den oppfatning at en ikke bør bruke markedsavgrensningen aktivt når en utfører konkurranseanalysen. Hvis det er feil markedsavgrensning, slik OE hevder i denne saken, så er det jo i deres øyne en følgefeil å legge samme til grunn i påfølgende analyse. Slik sett har de strengt tatt rett. Men når OE først løfter opp mulig sammenheng mellom markedsavgrensning og konkurranseanalyse, hvorfor ikke da trekke frem det som vi kan lære fra økonomisk metode som taler for at det skal være en tett kobling? De siste 10–15 årene har vi lært at markedsavgrensning og konkurranseanalyse er to sider av samme sak. Det blir særlig tydelig når en ser at en økonomisk metode for å avdekke konkurransenærhet (såkalt UPP analyse) er til forveksling lik økonomisk metode for å fastslå om to produkter er i samme marked (såkalt kritisk tap analyse).^{# Se for eksempel Farrell og Shapiro (2010), som utleder den såkalte UPP metoden. De relaterer den metoden til kritisk tap analyse.} Av den grunn har flere tatt til orde for at markedsavgrensning ikke er et mål i seg selv, men et virkemiddel for å analysere konkurransemessige effekter. EU-kommisjonen skriver følgende i sitt utkast til nye retningslinjer for markedsavgrensning:

Markedsavgrensningen bør derfor ikke være et inngangskriterium, som klart definerer ut av markedet noen produkter.

Et problematisk aspekt ved Høyesteretts dom i denne saken er, etter min vurdering, at med ett er markedsavgrensning blitt avgjørende for konklusjon i et fusjonsvedtak.^{# Det samme gjelder for så vidt dommen i Gulating. Her konkluderte man med at partene ikke var i samme marked, men gjorde likevel en kort konkurranseanalyse, hvor man konkluderte med at partene ikke var konkurrenter, og derfor ikke i samme marked (se Gulating lagmannsrett, 2021).} Dette strider mot utviklingen i konkurranseøkonomisk metode, hvor markedsavgrensning kun er et verktøy for å avgrense det sentrale i fusjonssaker, nemlig konkurranseanalysen. Det er ingen slik prinsipiell diskusjon i OE sin kommentar angående dette. I stedet gjengir de Høyesteretts vurderinger rundt markedsavgrensningen uten refleksjoner knyttet til økonomifaglige prinsipper.

For det fjerde skriver OE at en bør legge til grunn at partene før fusjonen har tilpasset seg optimalt, og at en med det som utgangspunkt bør drøfte om faktiske opplysninger, blant annet dekningsbidrag for de fusjonerende partene, kan underbygge om det er et konkurransepress mellom partene. Jeg er enig i dette. Men OE sin drøfting tyder på at de bryter med dette prinsippet i sin analyse. De har et løst resonnement der de hevder at det store dekningsbidraget til Nettbil ikke kan være forenlig med at Finn og Nettbil er nære konkurrenter. Hvis Finn og Nettbil hadde vært nære konkurrenter, ville Nettbil ha satt en litt lavere pris før oppkjøpet for å kapre mange kunder fra Finn.

La oss nå i stedet for å spekulere løst, slik som OE gjør i kommentaren sin, ta utgangspunkt i en modell med optimal tilpasning før oppkjøpet. Det er jo det OE anbefaler litt tidligere i sin kommentar. Noe annet ville vært vanskelig å forsvare ut fra økonomisk teori. Grunnen til at vi benytter likevekt som utgangspunkt er at det ikke finnes rammer for hva man kan vise dersom vi hadde vært utenfor likevekt før oppkjøpet, og fordi et annet utgangspunkt bryter med antakelsen om at partene er rasjonelle aktører. Konkurranseklagenemnda har foretatt en slik analyse der utgangspunktet er at partene har tilpasset seg optimalt før oppkjøpet. De finner da at selv relativt liten diversjon fra Finn til Nettbil vil gjøre det lønnsomt for Finn å øke prisen etter oppkjøpet. Grunnen til det er at det er mye å tjene på hver kunde som går fra Finn og blir kapret av Nettbil. De skriver følgende:

Dette er en analyse som er foretatt etter at innspillene fra OE er kjent, og hvor det i kontrast til OE sine løse resonnementer legges til grunn en optimal tilpasning når prispressanalysen gjennomføres. Da lærer vi, i kontrast til det OE feilaktige spekulerte seg frem til, at selv med relativt lav diversjon fra Finn til Nettbil vil Nettbil utøve konkurransepress på Finn.

For det femte hevder OE – for så vidt relatert til foregående punkt – at det er for lite informasjon i denne saken om mulig diversjon fra den store til den lille aktøren som kjøpes opp, og at det innebærer at analysen er mangelfull. OE har rett i at det er begrenset med kunnskap om størrelsen på diversjonen fra Finn til Nettbil, og ideelt sett burde vi hatt mer informasjon om faktisk adferd av kundene. Dette reiser imidlertid et mer grunnleggende spørsmål i denne saken. Konkurransetilsynet mente at Nettbil ville vokse, og slik sett var det feil å ta utgangspunkt i en detaljert analyse av dagens situasjon. Hvis Nettbil blir større er det en indikasjon på at flere kjenner til Nettbil, og det vil ventelig bety at flere av Finns kunder ville reelt vurdert Nettbil som et alternativ. Den fremtidige konkurranseflaten mellom Finn og Nettbil er av den grunn noe annet enn det vi får inntrykk av ved å fokusere kun på dagens konkurransesituasjon.

I en slik sak som denne, en stor aktør som kjøper opp en liten som er i vekst, er det krevende å dokumentere med sikkerhet mulige skadevirkninger av et slikt oppkjøp. Dette har fått mye oppmerksomhet internasjonalt de siste årene, da spørsmålet har vært om det bør gripes inn mot store digitale plattformer som Google og Facebook som kjøper opp små selskaper som er i vekst.^{# Se for eksempel Lear (2019). De påpeker at det er en fare for at det gripes inn for lite i den typen situasjoner. Eksempler på oppkjøp som da det skjedde ikke så problematiske ut men som senere ser mer problematiske ut er Facebooks oppkjøp av henholdsvis Instagram og Whatsapp. Se også Cunningham mfl. (2021), som finner at en rekke oppkjøp av nykommere i legemiddelindustrien skader den fremtidige konkurransen-} Det er fristende å legge mye vekt på dagens situasjon, da det tross alt er det en vet mest om. Men problemet med en slik tilnærming er at en risikerer å stille seg ved lyset fra lyktestolpen og kun leite der. Da finner en med sikkerhet noen tall, mens fremtiden i større grad er usikker. Ideelt sett skulle en lagt mer vekt på fremtiden, og akseptert at usikkerheten er større. Usikkerhet er ikke i seg selv et argument for å ikke ta hensyn til en virkning. En vil komme feil ut dersom det i forventning er stor skade av oppkjøpet sett ut fra et fremtidig perspektiv, men en ser bort fra den informasjonen fordi det er stor spennvidde i mulig utfall. For i valget mellom dagens sikre nåtid og den usikre fremtiden, er det viktig å velge det alternativet som best avspeiler de langsiktige virkningene av et oppkjøp. En slik prinsipiell diskusjon, som er viktig for å sikre at vi griper inn mot de fusjonene som skader den fremtidige konkurransen, er helt fraværende i OE sin kommentar.

Det er prisverdig at det blir en debatt om økonomisk metode som benyttes i fusjonssaker. Men det er overraskende at OE, som hevder at i denne saken er det feil i den «grunnleggende metodikk» og deler av analysen er basert på «postulater», ender opp med å basere sine resonnementer på noe som åpenbart er lite fundert i økonomisk metode. Det er minst like overraskende at de bruker domstolene som sannhetsvitne på hva som er god økonomisk metode, og har ingen som helst kritisk refleksjon over det økonomiske innholdet i domstolenes vedtak. Det er flinke jurister i domstolene, men når vi drøfter hva som er en god økonomisk metode – som jo OE legger opp til – bør vi heller forholde oss til hva som er det fornuftige ut fra den konkurranseøkonomiske faglitteraturen.