Innledning

Konkurransetilsynet har ansvar for å håndheve konkurranseloven og skal gripe inn mot fusjoner og oppkjøp som er egnet til å begrense konkurransen (konkurranselovens paragraf 16) – omtalt som fusjonskontrollen. Sammenslutninger mellom foretak med omsetning over visse terskelverdier er meldepliktige og meldingen må inneholde informasjon som er nødvendig for at Konkurransetilsynet skal kunne vurdere om konkurransen kan begrenses. For ikke-meldepliktige foretakssammenslutninger kan Konkurransetilsynet pålegge melding inntil tre måneder etter gjennomføring.

Normalt meldes i overkant av 100 foretakssammenslutninger årlig. De fleste legges raskt bort fordi de åpenbart ikke er egnet til å begrense konkurransen – for eksempel fordi de fusjonerende partene i ingen eller liten grad har aktivitet i samme marked. Få saker går derfor videre til fase 2 i fusjonskontrollen, der Konkurransetilsynet gjør detaljerte vurderinger av behovet for å gripe inn mot sammenslutningen. Hvis tilsynet griper inn, kan vedtaket klages inn til Konkurranseklagenemda – og nemndas vedtak kan prøves i Lagmannsretten.

Schibsted/Nettbil er en spesiell sak. Foretakssammenslutning var ikke meldepliktig (grunnet Nettbil sin lave omsetning), og det er den første fusjonssaken som er behandlet i det norske rettssystemet – etter at Schibsted tok Konkurrunseklagenemdas forbud til retten. Saken er nå endelig avgjort etter at Høyesterett forkastet Statens anke av Lagmannsrettens dom om å oppheve nemndas forbud mot Schibsteds oppkjøp av Nettbil.

Konkurranseøkonomisk er også saken interessant. Normalt er det åpenbart om partenes produkter er i konkurranse med hverandre eller ikke – altså inngår i samme marked. Eventuelle uenigheter om markedsavgrensning mellom konkurransemyndigheter og partene knytter seg normalt til hvilke andre produkter som inngår i markedet – og dermed kan disiplinere partene etter foretakssammenslutningen.

I denne saken var imidlertid produktene og partenes forretningsmodeller svært forskjellige. I motsetning til Konkurransetilsynet, mente partene at produktene ikke inngikk i samme marked. Saken reiste dermed et grunnleggende spørsmål: hvordan skal et konkurranserettslig marked faktisk avgrenses?

Både Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda kom til at Finn og Nettbil hadde aktivitet i det samme markedet – men avgrenset ulike markeder. Lagmannsretten og Høyesterett kom derimot til at Finn og Nettbil ikke var del av det samme markedet. Alle hadde imidlertid tilgang til de samme økonomiske bevisene og anvendte samme metode.

I denne artikkelen fokuserer vi på særlig på to spørsmål der økonomiske vurderinger er sentrale:

1. Var det konkurranseøkonomisk grunnlag for å konkludere med at Finn og Nettbil var i samme marked?

2. Hvis svaret på 1 er «ja»: Fantes det et konkurranseøkonomisk grunnlag for å konkludere med at partene utøvde et merkbart konkurransepress på hverandre?

Dette er helt sentrale økonomiske spørsmål, fordi svaret på begge må være «ja» for at Konkurransetilsynet skal å kunne gripe inn mot en foretakssammenslutning.

I det følgende gir vi en beskrivelse av relevante partene og produktene saken, før vi kort beskriver for den rettslige prosessen. Vi redegjør så for hvordan Konkurransetilsynet utførte markedsavgrensningen og konkurranseanalysen i sitt vedtak. Til slutt diskuterer vi kort høyesterettsdommens implikasjoner fusjonskontrollen i Norge.

Partene i saken og deres produkter

Nettbil ble etablert i 2017 og lanserte i 2018 en auksjonstjeneste for bruktbil. Nettbil håndterer hele salgsprosessen. Etter henvendelse til Nettbil, får bilselgeren et prisestimat. Ønsker selgeren å gå videre i prosessen, leveres bilen til et testanlegg. Her vurderes bilenes tekniske stand og det tas bilder. Dette danner utgangspunktet et digitalt prospekt Nettbil som gjøres tilgjengelig for bruktbilforhandlere som er registrert hos Nettbil – før det avholdes en digital auksjon. Hvis selgeren aksepterer høyeste bud, fratrukket Nettbil sitt gebyr, kjøper Nettbil den aktuelle bilen av selgeren og selger den videre til forhandleren med høyeste budet. Nettbil overtar dermed garantiansvaret for bilen.

Forretningsmodellen til Nettbil har elementer av klassisk bilauksjon, men har også likhetstrekk med bruktbilforhandlere – ettersom Nettbil kjøper og videreselger biler. Selve prospektet, som tilgjengeliggjøres digitalt, er bare en liten – men nødvendig – del av forretningsmodellen.

Schibsted hadde på sin side virksomhet innen rubrikkannonsering av bruktbil gjennom Finn. En brukbilselger som benytter Finn må stå for hele salgsprosessen – herunder utarbeide annonse, innhente eventuell tilstandsrapport, organisere prøvekjøring, forhandle med potensielle kjøpere, foreta oppgjøret, samt bære garantiansvaret i to år etter salget.

Å selge bil gjennom Finn krever betydelig mer innsats enn å selge bil gjennom Nettbil, men salg gjennom Nettbil gir normalt vesentlig lavere pris. I markedsføringen forklarer Nettbil at differansen normalt er 30–50 000 kroner.^{#I avgjørelsen til Høyesterett refereres det både til at Staten antyder en pris på 9 000 kroner og at Schibsted beregner en kostnad (pris for kunden) på over 30 000 kroner (avsnitt 14).} Dette skyldes at Nettbil tar et gebyr for å dekke egne kostnader og avanse, men også at forhandlerne kjøper biler for videresalg og derfor tar hensyn til egne kostnader, avanse og sluttbrukere betalingsvilje.

Differansen mellom hva selgerne får ved å organisere salget selv og å benytte Nettbil kan betraktes som den implisitte prisen på tjenesten. Summen selger sitter igjen med ved å selge gjennom Nettbil ligger omtrent på nivå med å selge bilen til en forhandler eller gi bilen i innbytte. Prisen på en Finn-annonse varierer med bilens verdi og eksponeringen selgeren ønsker. For biler med en verdi over 50 000 kroner betaler selgere i gjennomsnitt i underkant av 1000 kroner.^{#Høyesterett legger til grunn en pris på 918 kroner (avsnitt 7).}

Kjøpersiden på Finn består i hovedsak av kjøpere som selv skal bruke bilen, men bruktbilforhandlere kjøper også biler. De aller fleste biler som selges gjennom Nettbil, markedsføres også på Finn når forhandlerne skal selge dem videre. Finn opererer med egne priser for bruktbilforhandlere. Prisene avhenger av antall annonser som kjøpes gjennom ett år og er lavere enn for privatpersoner. De minste forhandlerne betaler imidlertid ikke så mye mindre enn forbrukere – og majoriteten av kjøperne på Nettbil er små forhandlere. Noen velger å anvende Nettbil etter å ikke ha lyktes å selge bilen på Finn. Fra selger til endelig kjøper kan dermed en bil som selges gjennom Nettbil averteres flere ganger på Finn.

Mens det hvert år annonseres flere hundre tusen biler på Finn – både av private selgere og forhandlere – formidlet Nettbil under 5000 biler i 2019. Finn var altså en stor aktør, mens Nettbil var en veldig liten aktør målt i antall biler.

Prosessen og vurderinger i de relevante vedtakene

Nettbil sin omsetning i 2018 var under 100 millioner kroner og oppkjøpet var derfor ikke meldepliktig. Etter at transaksjonen var gjennomført i 2019, påla Konkurransetilsynet partene å melde foretakssammenslutningen.^{#En melding skal gi Konkurransetilsynet informasjon om foretakssammenslutningen slik at tilsynet kan vurdere om det kan bli aktuelt med et inngrep i saken med hjemmel i konkurranseloven § 16 første eller annet ledd.}

I november 2020 vedtok Konkurransetilsynet å forby foretakssammenslutningen.^{#Vedtak V2020-31 – Schibsted ASA – Nettbil AS – konkurranseloven § 16 jf. § 20 – inngrep mot foretakssammenslutning, 11. november 2020.} Hovedbegrunnelsen var grovt sagt at partenes tjenester ble vurdert som alternativer for selgere av bruktbil, noe tilsynet mente medførte at partene disiplinerte hverandre i konkurransen om bilselgere.

Konkurransetilsynet mente oppkjøpet særlig kunne gi Finn insentiver til å sette høyere priser på rubrikkannonser. Dette begrunnet tilsynet med at høyere priser på annonser ville gjøre at noen av de som ellers ville valgt en Finn-annonse, i stedet ville velge Nettbil. Som eier av Nettbil ville dermed Schibsted vinne tilbake noe av det tapte salget på annonser – og det ville gi høyere profittmaksimerende priser på Finn-annonser. Konkurransetilsynet mente også at svakere konkurranse fra Nettbil ville svekke Finn sitt incentiv til å investere i produktutvikling – og dermed lede til lavere kvalitet på Finn enn i alternativsituasjonen (uten oppkjøpet). Konkurransetilsynet mente altså at Nettbil utgjorde og ville utgjøre et viktig konkurransekorrektiv til Finn.

Et annet moment som ble vektlagt av Konkurransetilsynet var at Finn hadde en sterk posisjon i et marked med nettverkseffekter. Verdien for en selger øker med antall potensielle kjøpere som bruker en plattform – siden det gir økt sannsynlighet for å treffe kjøperen som etterspør den aktuelle bilen. Tilsvarende ønsker kjøpere å bruke plattformer der det er mange selgere og dermed mulighet for å finne en bil med ønskede egenskaper. Konkurransetilsynet mente derfor at etableringshindringene var høye og at oppkjøpet fjernet en aktør som hadde lyktes med å etablere et alternativ til Finn.

Schibsted mente Finn og Nettbil var distinkt forskjellige tjenester og derfor ikke inngikk i samme marked – altså at det ikke var noen konkurranse mellom dem som kunne opphøre som følge av foretakssammenslutningen. Schibsted mente Finn primært ble disiplinert av andre plattformer for rubrikkannonser. Særlig mente Schibsted at gratisalternativet Facebook Marketplace var en nær konkurrent – men også Broommarked. Schibsted klaget derfor vedtaket inn til Konkurranseklagenemda – som opprettholdt forbudet. Igjen var den viktigste begrunnelsen at oppkjøpet ville gi Schibsted insentiver til å øke prisen på Finn-annonser, fordi noe tapte salg ville tilfalle Nettbil.

Schibsted mente både Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda hadde avgrenset markedet feil og gikk til sak for å få vedtaket opphevet. Lagmannsretten opphevet forbudet. Begrunnelsen var nettopp at partenes produkter ikke inngikk i samme marked – altså ble ikke ble vurdert som konkurrenter. Staten anket så Lagmannsrettens dom til Høyesterett – som kom til samme konklusjon som Lagmannsretten.

Diskusjonen av markedsavgrensning

Analysen av konkurransevirkninger skal rammes inn av en markedsavgrensning, beskrevet av Konkurransetilsynet som:^{#Konkurransetilsynets vedtak, avsnitt 70.}

I ESAs kunngjøring om avgrensning av det relevante marked heter det:^{#Kunngjøring fra EFTAs overvåkningsorgan om avgrensning av det relevante marked innen konkurranseretten i Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) – EFT L 200, 16. juli 1998.}

Ideen er altså at to produkter inngår i samme marked dersom de er så substituerbare at en tilstrekkelig stor andel av etterspørselen flytter seg fra det ene til det andre produktet ved en liten endring i relative priser. Dette er også intuitivt. Hvis forbrukerne ikke dreier sin etterspørsel mot produktet som blir relativt billigere, disiplinerer heller ikke produktene prisingen av hverandre. Altså, partene må tilby tilstrekkelig nære substitutter for å være reelle konkurrenter.

Den etablerte metoden for å avgrense relevante markeder er den såkalte SSNIP-testen.^{#Small but significant and non-transitory increase in price.} Man antar en liten, men merkbar og varig prisøkning – normalt 5–10 prosent – for produktet som er utgangspunktet for markedsavgrensningen. Hvis en hypotetisk monopolist som kontroller omsetningen av det aktuelle produktet ville funnet prisøkningen lønnsom – fordi tilstrekkelig få substituerer seg til andre produkter – er markedet avgrenset til det aktuelle produktet. Hvis prisøkningen derimot ikke er lønnsom (mange nok substituerer seg til andre produkter), inkluderes de nærmeste substituttene i markedet. Testen gjentas til den hypotetiske monopolisten finner det lønnsomt å foreta prisøkningen. Testen kan gjøres kvantitativt,^{#Se for eksempel Daljord mfl. (2008).} men dette er datakrevende. Normalt foretas derfor testen som et tankeeksperiment, der vurderingene av substitusjon baseres på kvalitativ informasjon.

Før det er foretatt noen iterasjon av testen, kan det ikke antas at to ulike produkter inngår i samme marked. Metoden for markedsavgrensning tilsier at det må foretas en konkret vurdering til for å konkludere med at partenes produkter er i samme marked. Utgangspunktet for vurderingen må være sannsynlig substitusjon. Produktegenskaper kan gi veiledning når substitusjon skal vurderes, men en markedsavgrensning kan ikke foretas basert på likhet eller ulikhet i utvalgte produktegenskaper.

I prinsippet kan markedsavgrensningen starte med hvilket som helst av partenes produkter. I denne saken var Finn sin posisjon bakgrunnen for at Konkurransetilsynet påla melding. I lys av dette fremstår det mest relevant å identifisere hvilke produkter som disiplinerer Finn tilstrekkelig til at de inngår i samme produktmarked.^{#Hvis produktene ikke er like (asymmetriske) vil SSNIP testen kunne gi forskjellig resultat avhengig av hvilket produkt det tas utgangspunkt i – se eksempelvis: Daljord (2009).}

Diskusjonen av konkurranseanalysen og konkurransenærhet

Lagmannsretten foretok en vurdering av det relevante markedet og i hvilken grad partene utøvde et konkurransepress på hverandre (konkurranseanalysen). Høyesterett stanset derimot analysen etter markedsavgrensningen og mente at konkurranseanalyse ikke var relevant siden partene ikke var konkurrenter i samme relevante marked. Høyesteretts tilnærming gir økonomisk mening: Partene kan bare være i ulike markeder dersom konkurransepresset mellom dem er tilstrekkelig svakt. Kjernespørsmålet i markedsavgreningen og konkurranseanalysen er imidlertid den samme: i hvilken grad disiplinerer produkter hverandre?

Gitt at prisene er optimalt tilpasset før fusjonen, vil de optimale prisene etter fusjonen være høyere dersom produktene er substitutter – alt annet likt. Jo større konkurransenærhet mellom partene, jo sterkere insentiv til å øke prisene og jo mer sannsynlig er konkurranseskade i form av høyere priser og lavere kvalitet. Siden noe salg ved høyere priser på partenes produkter tilfaller tredjeparter, vil disse få økt etterspørsel – og dermed insentiver til å sette høyere priser. Det er derfor i prinsippet mulig å droppe markedsavgrensningen og se direkte til bortfall av konkurranse mellom partene.^{#Se Farrell og Shapiro (2010).}

I markeder med differensierte produkter, er pris en helt sentral strategisk variabel. Jo høyere pris, jo lavere salg. Det er dermed avveining mellom margin og volum som disiplinerer aktørenes prissetting. Krysspriselastisiteten er dermed sentral for graden av disiplinering. Jo større andel av tapt salg for den ene parten som plukkes opp av den andre, jo sterkere vil insentivet til å øke prisen på førstnevnte produkt være etter en foretakssammenslutning. Dette skyldes ganske enkelt at når noe salg som ellers ville gått tapt fanges tilbake av den andre parten, er det mindre kostnadsfylt for det fusjonerte selskapet å heve prisen. Dette kan vises med et formelt eksempel. Etter en fusjon mellom A og B, vil den fusjonerte enheten maksimere:

$\Pi =\left(p_A-c_A\right)Q_A+\left(p_B-c_B\right)Q_B$

Der $p_i$, $c_i$ og $Q_i$ er henholdsvis pris, marginalkostnad og volum for produkt $i$. Dette gir følgende førsteordensbetingelse for produkt $A$:

$\frac{\partial \Pi }{\partial p_A}=Q_A+\frac{\partial Q_A}{\partial p_A}\left(p_A-c_A\right)+\frac{\partial Q_B}{\partial p_A}\left(p_B-c_B\right)$

De to første leddene er identisk med førsteordensbetingelsen for produkt $A$ før fusjonen og er dermed 0 for optimale priser før fusjonen. Det siste leddet måler hvor mye etterspørselen øker for det innfusjonerte produktet $B$, ved en prisøkning på produkt $A$ og verdien av det ekstra salget $\left(p_B-c_B\right)$​ som overføres til produkt $B$. Det følger dermed at insentivet til å øke prisene øker i den kryssderiverte og dekningsbidraget for produktet som vinner noe av det tapte salget for produkt $A$ tilbake.

En utfordring er at den kryssderiverte ikke kan observeres og ressurskrevende å estimere – selv om data skulle foreligge. Derfor foretas i praksis en kvalitativ vurdering av krysspriselastisiteten, for eksempel basert på produktegenskaper og priser. Det er imidlertid avgjørende å basere vurderingen på relevant informasjon som kan gi innsikt i hvor stor andel av tapt salg for produkt $A$ som fanges opp av produkt $B$ ved en prisøkning på produkt A. Dette omtales gjerne som diversjon, og kan formelt uttrykkes som:

$D_{AB}=-\frac{\partial Q_B/\partial p_A}{\partial Q_A/\partial p_A}$

Diversjon fra A til B er andelen av tapte salg fra produkt A (​ $Q_A$​​) som flyttes til produkt B (​ $Q_B$​​) som konsekvens av en marginal økning i pris på produkt A (​ $p_A$​​). Normalt legges gjerne en prisøkning på 5–10 prosent til grunn.

Siden man kan få innsikt i andrevalget gjennom eksempelvis spørreundersøkelser – andelen av A sine kunder som ville valgt B dersom produkt A ikke eksisterte – har det innen anvendt konkurranseøkonomi likevel blitt vanlig å bruke andrevalg som en approksimasjon på diversjonen.^{#Se f.eks. Bergh mfl. (2020).} Dette gir imidlertid ikke uttrykk for den marginale diversjonen, som er avgjørende for partenes insentiver til å øke prisene, siden en implisitt forutsetning ved bruk av andrevalg er at prisen på førstevalget øker til uendelig.

Ofte kan det være uproblematisk å erstatte marginal diversjon med kundenes oppgitte andrevalg. For produkter som er relativt homogene og priset relativt likt, vil en ikke-ubetydelig andel av kjøperne kunne respondere ved å velge andrevalget ved en liten, men merkbar, prisøkning på førstevalget. Dersom det ikke er systematiske forskjeller i andrevalget til marginale- og ikke-marginale kunder eller hvis andelen marginale (tilnærmet indifferente) kunder er høy, vil informasjon kundenes andrevalg være informativt for den marginale diversjonen.

Når to produkter er veldig differensierte og prisforskjellene store, er det derimot ikke opplagt at det eksisterer kunder som er mer eller mindre indifferente mellom produktene. Et andrevalg vil de imidlertid uansett ha. Kundens oppgitte andrevalg – som i praksis måler responsen ved en uendelig prisøkning – blir da ikke informativt for diversjonen ved en liten, men merkbar, prisøkning. Altså, andrevalget forteller ikke noe om hvordan produktene disiplinerer hverandre.

Diskusjon

Etter vårt syn var Konkurransetilsynets vedtak beheftet med flere svakheter. Markedsavgrensningen fulgte ikke metoden og konkurranseanalysen var ikke fundert på økonomiske bevis. Gitt kompleksiteten i å vurdere fremtidig effekter av foretakssammenslutninger, og tiden som er til rådighet, kan det ikke ventes at konkurransemyndighetene aldri gjør feil. Det spesielle med feilene som ble gjort i denne saken er at svakhetene er knyttet til helt grunnleggende metodikk for markedsavgrensning og analyser av konkurransenærhet.

For eksempel burde Konkurransetilsynet kjent til at felles kjennetegn ikke gir grunnlag for å plassere produkter i samme marked. Videre burde Konkurransetilsynet forstått at interne dokumenter fra Nettbil har liten informasjonsverdi for hvordan Finn eventuelt disiplineres av Nettbil. Dette ble også påpekt en rekke ganger under saksbehandlingen, noe som burde gitt tilsynet anledning til å revurdere sin tilnærming.

Det som er også problematisk at Konkurransetilsynet baserte bærende premisser på noe som fremstår som postulater – eksempelvis at store prisforskjellene og svært ulike dekningsbidrag ikke er til hinder for at partene disiplinerte hverandre. Underveis i prosessen redegjorde partene utførlig for at dette måtte være feil i denne saken, uten Konkurransetilsynet underbygget sitt syn med faglige motargumenter.

Konkurransetilsynet har så langt ikke tatt kritikk for noen deler av saksbehandlingen. Tvert imot synes det som om tilsynet fortsatt mener at foretakssammenslutningen var egnet til å svekke konkurransen. Det er imidlertid utvilsomt at Konkurransetilsynet ikke klarte å underbygge sin oppfatning av foretakssammenslutningen gjennom økonomiske bevis. Dette må Konkurransetilsynet gjøre, siden fusjonskontrollen er lovanvendelse.

I mange tilfeller opplever partene at Konkurransetilsynet møter deres argumenter med at de ikke underbygges av økonomiske bevis. Dommen fra Høyesterett viser altså at også Konkurransetilsynet må kunne underbygge sine vurderinger med solide økonomiske bevis. Dette taler for en (mer) faktumbasert fusjonskontroll i fremtiden – der gode økonomiske analyser får en større plass. Dette må anses som et gode, fordi det reduserer risikoen for feil beslutninger i fusjonskontrollen.